中标预告不可少

　　镜头回放：本次案件中，采购中心按照相关程序，在评标完毕确定中标候选人之后，即在相关媒体上发布了此次招标活动的中标候选人公告。

　　反思一：是发中标公告，还是应发中标预告？

　　财政部第18号令第五十九条、第六十二条规定：采购人应当在收到评标报告后五个工作日内，按照中标候选供应商顺序确定中标供应商。确定中标供应商后，招标采购单位应当发布中标公告，在发布公告的同时，招标采购单位还应当向中标供应商发出中标通知书。中标通知书发出后，采购人改变中标结果，或者中标供应商放弃中标，应当承担相应的法律责任。

　　从合同法的角度看，中标通知书实质上就是合同订立的标志，根据18号令的规定，发布中标公告，既意味着宣布合同的订立，又意味着招标采购单位开始接受供应商的质疑。
 
　　然而，一旦质疑有效，招标采购单位有没有权力宣布中标结果无效？从合同法的角度看，肯定没有，因为法律没有授予其这种权力；采购人和供应商能不能继续签署合同？从《政府采购法》的角度看，肯定不能，因为事件在没有调查清楚的情况下不能贸然签订合同。18号令的规定，把采购人、招标采购单位、中标供应商都推向了进退两难的境地。
 
　　笔者的建议：中标预告环节不可少，评标结束后，应由采购人确定中标候选供应商，招标采购单位发布中标预告，公布中标候选供应商名单和顺序，接受供应商的质疑。七个工作日内如没有供应商质疑，方可发布公布正式的中标公告，并发出中标通知书，如有供应商质疑，则应视质疑处理情况，决定是否发布中标公告及公告中的内容。
 
　　增加中标预告，利用质疑期，既可以维护供应商的合法权益，又避免了采购人、招标采购单位、中标候选供应商直接面临法律纠纷的境地。

双方协商定结论

　　镜头回放：本案中，专家经过再次评审，认定甲公司投标文件中联合协议书上乙公司加盖的印鉴章明显不一致，因此认定甲公司提供的乙公司的授权函不具有法律效力，投标文件为无效文件，并建议采购中心取消甲公司的中标候选人资格。鉴于该项目采购人的工期较紧，评审专家建议采购中心顺延该项目的第二中标候选人为中标人。
 
　　反思二：中标候选人取消后，是顺延其他中标候选人，还是重新招标，由谁决定？依据什么？

　　财政部第18号令第六十条规定：中标供应商因不可抗力或者自身原因不能履行政府采购合同的，采购人可以与排位在中标供应商之后第一位的中标候选供应商签订政府采购合同，以此类推。

　　本案中，甲公司只是中标候选人，谈不上履行合同，取消其中标候选人资格后，由于采购人工期较紧，直接顺延第二中标候选人，但这是否适用财政部第18号令的规定有待商榷。
 
　　在实际政府采购工作中，有时遇到取消中标候选人的情况，如果顺延后的中标候选供应商是采购人中意的，采购人会同意顺延，如果顺延后不是采购人中意的供应商，采购人则会要求招标采购单位重新招标，由于缺乏明确的规定，招标采购单位也无法限制采购人的选择，无法体现政府采购工作的严肃性。

　　笔者的建议：是否顺延中标结果，应该是在采购人和招标采购单位协商的前提下共同得出的结论。政府采购相关法律法规，应明确在何种情形下可以直接顺延，什么时候应重新招标。如中标候选供应商之间的中标金额相差不超过10%或综合得分不超过10分，可以顺延，超过则应重新招标；或要求必须直接在招标文件中明确约定：是顺延，还是重新招标，缩小采购人的自由选择权，扩大供应商的知情权。

设立赔偿准备金

　　镜头回放：本次案件中，由于采购人工期较紧，项目顺延第二中标候选人丙公司和丁公司为中标候选人，中标金额合计为207.92万元，并于3月7日重新发布了中标公告。但是却引申以下的问题。
 
　　反思三：投诉期间政府采购活动能正常进行吗？

　　政府采购供应商投诉处理办法第二十二条规定：财政部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知被投诉人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过30日。

　　那么是否可以这样理解：如果招标采购单位没有接到财政部门暂停采购的书面通知，采购活动就应该继续进行，就像没有发生这件事一样。事实如此吗？肯定不是。既然财政部门受理了投诉，说明供应商已经向招标采购单位进行过质疑，且对质疑的回复不满意，在投诉处理期间，招标采购单位还要以书面形式向财政部门作出说明，并提交相关证据、依据和其他有关材料，同时，还可能需要与投诉供应商当面质证，在此情况下，招标采购单位怎能像没事人一样将该项目继续进行下去？

　　笔者的建议：为了保证采购人的合法权益，在招标采购单位认为质疑处理没有问题，政府采购监管部门没有要求招标采购单位暂停采购活动的情况下，招标采购单位应及时向中标供应商发出中标通知书，并组织供应商与采购人签订合同。如事后确实证明招标采购单位采购过程中有问题的，由招标采购单位承担赔偿责任。但有一个前提，即集中采购机构是非营利性质事业单位，没有赔偿资金来源，应事先为其准备一笔赔偿准备金，否则，上述办法仍难实行。

违规行为如何处罚

　　镜头回放：当采购中心第一次对丙公司提出的质疑进行了核实，经与乙公司联系时，乙公司以书面形式向采购中心回复，否认自2005年1月1日起，以任何形式直接或间接参加过该地区的采购招标工作。采购中心又与甲公司就质疑内容进行核实，核实过程中，甲公司又出具了一份乙公司委托甲公司联合参加该项目投标的书面证明。短短时间，乙公司以书面形式出具了两份意见完全相左的证明。

　　反思四：乙公司前后提供完全不同的证明，如何对其不正当的行为进行处理？依据是什么？

　　财政部第18号令第七十四条规定：投标人有下列情形之一的，包括提供虚假材料谋取中标的；采取不正当手段诋毁、排挤其他投标人的；与招标采购单位、其他投标人恶意串通的；向招标采购单位行贿或者提供其他不正当利益的；在招标过程中与招标采购单位进行协商谈判、不按照招标文件和中标供应商的投标文件订立合同，或者与采购人另行订立背离合同实质性内容的协议的；拒绝有关部门监督检查或者提供虚假情况的行为，处以政府采购项目中标金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，并予以公告，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　而本案中的乙公司，虽然其行为完全违反了诚信经营的原则，但在本案中并未受到任何处理。因为其未直接参加该项目的政府采购活动，采购中心和政府采购监管部门都无法对其处理。但不处理乙公司，纵容这种事件发生，与政府采购的诚信原则相违背，然而究竟该怎样处理乙公司，又未寻找到明确的依据。在这一问题的处理上，还请全国政府采购同仁们指教。
 
　　笔者的建议：根据乙公司的行为，应属于故意作虚假证明行为。对于这种行为，我国仅在刑法中有相关规定：在刑事诉讼中，证人、鉴定人、翻译人，对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本案不属于刑事案件，不适用上述规定。因此，为规范政府采购市场，急需完善政府采购法律法规，应授权政府采购监管部门对作虚假证明的公司予以一定的处罚，如列入不良供应商名单，在一定时限内拒绝其进入政府采购市场，并可考虑适当予以一定数额的罚款。

质疑程序必须规范

　　镜头回放：在本案中，丙公司首先对甲公司的资质问题提出质疑，当招标采购单位正在对丙公司的质疑进行处理时，甲公司向采购中心提出书面质疑，质疑丙公司如何知晓甲公司投标文件内容。当得知被取消中标候选人资格后，甲公司又以书面形式向采购中心提出质疑，要求核对丙公司相关资质证明的真实性，确认丙公司所提供的公章与质疑函上公章的真实性、合法性。随后，甲公司又以书面形式质疑丙公司和丁公司属于串标，前前后后，供应商提出多次质疑。

　　反思五：如何规范质疑处理的程序？

　　政府采购法供应商投诉处理办法第七条规定，供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起诉讼。

　　在本案中，供应商就此项目发生了多起质疑，仅甲公司就质疑了两次。而针对两次质疑，招标采购单位是分别答复，还是统一答复，如果统一答复，答复的有效期应以哪次质疑为准？如果有其他供应商在招标采购单位答复后，认为答复损害了其权益，再发生质疑，是否招标采购单位需不停地再答复？这些都是需要明确的问题。

　　笔者的建议：政府采购监管部门已对供应商投诉的处理进行了规范，但对质疑如何处理却没有作出明确的规定，造成招标代理单位仅能依据采购法的原则规定进行处理。但实际操作过程中问题很多，不仅影响了招标采购单位的日常采购工作，而且增加了供应商投诉的几率，进而影响监管部门的工作。因此，希望监管部门能够早日对质疑处理的条件、程序、格式等内容进一步明确，以便于招标代理单位有章可循，也为供应商投诉筑起一道防火墙。

串标行为怎样确定

　　镜头回放：甲公司以书面形式质疑：丙公司与丁公司在同一地址办公，使用同一个电话，是否属于串标行为？

　　反思六：政府采购活动中如何认定串标行为？

　　政府采购法第七十七条和财政部第18号令的第七十四条都规定：投标人之间不得相互串通投标报价。两个条文都明确了对串通投标的处罚规定。然而，串标行为如何认定确没有明确的条文规定。

　　目前一般的看法认为，串标是指供应商之间、供应商与招标采购单位之间为了个人或小团体的利益，不惜损害国家、采购人和其他供应商的利益，互相串通，人为操纵投标报价或采取其他手段，进行不正当竞争的违法行为。根据国家发改委等七部委发布的[2003]第30号令《工程建设项目施工招标投标办法》规定，有四种行为属投标人串通投标报价：一是投标人之间相互约定抬高或压低投标报价；二是投标人之间相互约定，在招标项目中分别以高、中、低价位报价；三是投标人之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标；四是投标人之间其他串通投标报价的行为。以上办法应属于《招标投标法》的具体实施细则范畴，并不能直接适应于政府采购。

　　本案不属于工程建设项目，关于甲公司质疑丙公司和丁公司有串标行为，采购中心经过调查，丙公司和丁公司的地址与联系方式都不同，因此不能认定丙公司和丁公司存在串标行为。

　　笔者的建议：在实际操作过程中，对串标行为如何认定已成为当前政府采购工作中的一大难点。规范政府采购行为，维护采购人和供应商的合法权益，还需要相关监管部门将“串标行为的认定”在法律条文里作出细致的规定。

细节不容忽视

　　镜头回放：财政厅于5月16日正式作出处理决定书，认定甲公司投诉不成立，并通知甲公司领取了处理决定书。然而，相关机构却忽略了一个细节问题，即处理决定书中的内容未完全按照投诉处理办法中有关要求列明，同时未要求甲公司签署送达文书的回执证明。

　　反思七：投诉处理决定书一定要按照相关规定送达，处理投诉需注意细节。
 
　　政府采购供应商投诉管理办法第二十条规定：财政部门应当自受理投诉之日起30个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人、被投诉人及其他与投诉处理结果有利害关系的政府采购当事人。第二十一条规定：财政部门作出处理决定，应当制作投诉处理决定书，并加盖印章。投诉处理决定书应当包括下列主要内容：投诉人和被投诉人的姓名或者名称、住所等；委托代理人办理的，代理人的姓名、职业、住址、联系方式等；处理决定的具体内容及事实根据和法律依据；告知投诉人行政复议申请权和诉讼权利；作出处理决定的日期。投诉处理决定书的送达，依照民事诉讼法关于送达的规定执行。
 
　　处理决定书是对采购人、供应商、采购代理机构都具有强制执行力的行政决定。投诉处理办法规定：投诉处理决定书的送达，依照民事诉讼法关于送达的规定执行。民事诉讼法规定：受送达人是法人或者其他组织的，应当由法人的法定代表人、其他组织的主要负责人或者该法人、组织负责收件的人签收。

　　笔者的建议：本案中，采购处将处理决定书送达甲公司，但由于处理决定书中的内容没有完全按照投诉处理办法中列出，这些瑕疵不足以证明采购处所作出的处理决定程序违法、适用法律有误，但甲公司没有履行送达时的签收手续。这一瑕疵给甲公司受之以把柄，造成工作中的被动。因此，处理投诉时，一定要注重细节处理，不要出现任何纰漏。

到底由谁举证

　　镜头回放：财政厅分别向采购中心、丙公司、丁公司和采购人发出了投诉调查取证通知书。采购中心接到通知书后，为慎重起见，又派人赴杭州，经多方调查，在工商局找到了丙公司公章的印鉴式样，随后又专门委托浙江司法鉴定所对丙公司在投标文件及质疑函上的公章与印鉴式样进行鉴定。鉴定结果为投标文件和质疑函上的公章印文与工商局提供的公章印文特征相同，是同一枚印章所盖，采购中心将鉴定结果反馈给了财政厅。

　　反思八：供应商质疑投诉时，到底应该由谁来举证？

　　政府采购供应商投诉处理办法第八条规定：投诉人投诉时，应当提交投诉书，并按照被投诉采购人、采购代理机构（以下简称被投诉人）和与投诉事项有关的供应商数量提供投诉书的副本。投诉书应当包括下列主要内容：投诉人和被投诉人的名称、地址、电话等；具体的投诉事项及事实依据；质疑和质疑答复情况及相关证明材料；提起投诉的日期。

　　而本案审理过程中，采购中心承担了举证的责任，并花费了不少费用，是否应该，本人认为值得商榷。

　　按照举证责任分配的一般理论，主张者应当对其主张的事实承担举证责任，否认者对被否认的事实不承担举证责任，而抗辩者则须对抗辩事实承担举证责任。据此，原告应当对其所主张的事实进行举证，被告则应当对其抗辩所依据的事实进行举证，如果原告或被告提出了再抗辩或再再抗辩，则应当分别对其再抗辩或再再抗辩予以举证。

　　但行政诉讼法又规定：被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。

　　笔者的建议：本案中，在甲公司质疑时，应由甲公司承担举证责任；在处理投诉时，采购处应当要求甲公司提交相关证据；在行政诉讼时，则应由采购处负责举证。由于采购中心在投诉调查取证期间所做的司法鉴定，具有法律效力，采购处采用其作为证据也未为不可。（作者：江苏省政府采购中心综合科科长）